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我的反洗钱立法建议

发布时间:2016年8月20日 贵阳刑事律师  
 随着《反洗钱法》于2007年1月1日实施,我国反洗钱的法律和机构已成体系。作为从事相关执法活动的检察院检察官,本文作者提议,为了通过打击洗钱犯罪来痛击腐败分子,相关法律需要健全。

  法律的历程
  反洗钱立法,在我国经过了“从无到有”的历程。
  在计划经济时代,由于中央政府对经济和金融实行严格的计划管理和管制,我国不存在大规模贩毒、黑社会组织、金融诈骗和贪污贿赂等犯罪的客观基础,故不存在国际犯罪组织跨国入境进行走私、洗钱的可能。因而,1979年制定《刑法》时,根本没有考虑对洗钱进行刑事制裁。
  经过30年的改革开放,不少地方和部门出现了大规模逐利型犯罪,如贩毒、走私、贪污贿赂。为掩饰犯罪所得及其收益,各种洗钱手段也应运而生。另外,国际犯罪集团利用新生市场的不成熟和监管经验缺乏,也纷纷入境清洗犯罪所得。
  在这种形势下,1989年全国人大七届九次常委会正式批准加入《联合国禁毒公约》。为履行该《公约》中对各缔约国在国内法中将毒品贩运与清洗毒赃行为确立为犯罪的要求,1990年12月,全国人大七届十七次会议通过了《关于禁毒的决定》。这是中国对洗钱行为刑事犯罪化的首次立法反应。《关于禁毒的决定》第4条规定,“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源”的行为,构成犯罪。虽然该单行法律文件中没有出现明确的“洗钱”的罪名和字样,但法学界均认为这是确立了清洗毒赃犯罪的刑法规范。
  在1997年全面修订《刑法》之时,第一次正式描述了洗钱罪的罪状,启用了洗钱罪的用语,界定了洗钱罪的犯罪构成要件。之后,随着国际社会反洗钱的发展,结合国内一些逐利型犯罪的特点,《刑法》关于洗钱罪的规定不断被修正来应对新的国际国内形势。在“9·11”事件之后,国际上加大了对恐怖主义活动的打击力度,我国也相应地在2001年刑法修正案(三)中将打击洗钱犯罪作为反恐的重要手段以刑事法律的形式确定下来。2005年10月27日批准了《联合国反腐败公约》后,在2006年的刑法修正案(六)中将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪增加为洗钱罪的上游犯罪。
  2003年,中国人民银行成立了反洗钱局,承担组织协调国家反洗钱的职责。2004年,成立了专门接收、分析大额和可疑资金交易的中国反洗钱监测分析中心。
  2006年10月,全国人大审议通过了中国第一部关于反洗钱的专门法律《中华人民共和国反洗钱法》(以下简称《反洗钱法》),在刑法修正案(六)将上游犯罪再一次扩大的基础上,进一步明确了洗钱的概念,确立了中国反洗钱行政管理体制,明确了金融机构的反洗钱义务。2006年,国家外汇管理局反洗钱机构、职能、人员和信息系统向中国人民银行划转,实现了反洗钱本、外币的管理机构的统一。
  在国际合作方面,2004年,中国成为区域性反洗钱组织——欧亚反洗钱组织(eag)成员。2007年成为全球性反洗钱组织——fatf的正式成员。在此基础上,积极进行了信息交流、人员培训、协调调查、追回财产、引渡和遣返犯罪嫌疑人等多方面国际合作。
  随着法律规定的进一步完善和组织机构的进一步健全,一批洗钱案件被查处。
  2007年,中国人民银行协助侦查机关调查涉嫌洗钱案件328起,破获89起,涉案金额高达约288亿元。从破获洗钱案件涉及的上游犯罪类型进行分析,涉及破坏金融管理秩序犯罪的最多,达34.8%,其次是毒品犯罪,约占10.1%。其中贪污贿赂犯罪约占5.6%,与上一年度6%的比例基本持平。
  阿喀琉斯之踵
  腐败与洗钱,是一对孪生兄弟。
  有些腐败分子用他人的身份或虚假的身份将赃款存入银行,有的以亲属或者朋友的名义进行投资,有的投入证券市场进行股票和期货操作以掩盖收入的非法性,有的通过银行、外贸企业或者地下钱庄或其他方法将钱汇出国外以备逃亡时之需。
  与普通人员通过贩毒、诈骗获得犯罪收益不同,公职人员由于身份特殊、收入比较确定,当较大额度的贪污或受贿款无处藏身又不能显露出来时,将其隐匿和转移往往是第一选择。
  中国银行广东开平支行前后三任行长许超凡、余振东、许国俊贪污、挪用和洗钱案是一个典型。
  从1993年开始,许超凡利用职务之便,假借开平中行客户名义,以代客买卖的形式进行外汇交易,大肆贪污、挪用银行资金,并导致亏损1亿多美元。之后,他们3人联合起来,先后从联行账户中拆借大量资金,以贷款名义转出并转至设在香港的潭江公司等名下。他们将大部分资金非法转移到香港后,或购买房地产,或炒卖外汇、股票,或到赌场挥霍,或通过赌场洗钱,将赃款进一步转移到海外。他们仅在香港就疯狂购房置业达13套之多,市值数亿港币。为了转移资金,他们设计了非常复杂的洗钱程序,先由内地转往香港,在香港设立公司洗黑钱,再转移到加拿大、美国。就在2001年10月15日从香港出逃的那天,他们还从香港向国外赌场账户转移了800多万美元。
  这样的案例,在国内外并不少见。它说明了一个问题,那就是腐败与洗钱密不可分,腐败滋生了洗钱,洗钱又促使腐败分子加剧腐败。因此,有学者呼吁,在完善控制洗钱与腐败犯罪立法方面,应注意将洗钱与腐败犯罪结合起来予以打击,通过控制洗钱来控制腐败应该成为我国打击腐败犯罪的新思路。
  事实证明,通过打击洗钱犯罪,确实对腐败分子起到了一定的惩罚和震慑作用。洗钱,曾被比喻为“阿喀琉斯之踵”,也就是犯罪分子的最薄弱之处。近年来,一些外逃贪官陆续被归案,相关赃款被扣押、冻结和追回,使得腐败分子在大捞特捞后逃往其他国家的犯罪模式变得不再可靠。如果对腐败分子洗钱的手段深入研究并明确对策,将使腐败分子们无处藏身,无处藏赃,从而大大加强打击腐败的力度。
  向洗钱犯罪宣战
  针对洗钱犯罪的立法,应从三个方面予以完善。
  第一是主观方面,在《刑法》第191条中增加“应当知道”的推定明知,即“明知或应当知道是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……”在证明内容方面,只要求“明知或应当知道是犯罪所得及其收益,并不要求明知是某种具体犯罪所得及其收益。”这样更有利于打击洗钱与腐败犯罪,也与国际普遍接受的主观要件要求相一致,有利于反洗钱与反腐败的国际合作。 第二是客观行为方面,增加不作为犯罪形式。因控制洗钱所涉领域在逐渐扩大,从金融机构到证券、保险、房地产、高档消费品等领域,可疑交易报告制度适用领域也在不断扩大,仅仅依靠职业道德规范这些领域的员工是难以达到反洗钱的目标的。因此,对于不按要求报告或者故意隐瞒可疑交易,情节严重的,应当定罪处罚。
  反腐败是检察机关的重要职能之一,而反洗钱是中国人民银行以及公安机关的重要职能,建立健全反洗钱与反腐败侦查协作机制势在必行。首先,应当建立行政执法与刑事司法的无缝衔接。建立刑事司法机关查询、调阅行政处罚案件材料,同步介入调查,利用信息专网适时得知处罚结果,开展监督,及时发现犯罪线索,有效督促行政执法机关向刑事司法机关移送洗钱案件;其次,应加强检察机关与公安机关在查处上游犯罪为腐败犯罪事实的洗钱犯罪的合作力度。
  因为腐败犯罪与洗钱的密切关联性,在查处洗钱犯罪的同时会暴露了一些腐败分子的贪污贿赂等犯罪的线索,在查处贪污贿赂等犯罪的同时可以通过查处相关联的洗钱犯罪,跟踪赃款、赃物的流向,追缴犯罪所得及收益,有利于为国家和人民挽回经济损失。因此,在管辖上,如果涉嫌主罪是腐败案件,检察机关应当在公安机关配合下为主侦查,如果涉嫌主罪是洗钱犯罪,检察机关应当将案件移送公安机关并积极配合公安机关侦查的合作模式。或者明确并案管辖原则,凡涉嫌腐败犯罪的案件,授权检察机关直接立案侦查与之相关联的洗钱犯罪。
  而在国际合作方面,首先,应以反洗钱为手段加强腐败分子的国际缉捕与引渡。一些贪官在逃往外国后常以在国内受到政治迫害为由申请其他国家庇护,而因一些意识形态上的原因,常常能够得到庇护,再加上国家间法律体系的不同,这些犯罪分子的国际缉捕及引渡障碍重重。然而,由于国际上对于洗钱犯罪普遍重视并且认识一致,有协作的基础,在加入反洗钱国际公约或者加入区域性条约的国家间,以反洗钱为媒介加强国与国之间合作来加强对腐败分子的国际缉捕和引渡,不失为一条好的路径。
  其次,以反洗钱为手段加强腐败犯罪中赃款、赃物的扣押、冻结与追缴。贪官的赃款在流向境外或国外后,追缴其犯罪所得及收益是最困难的一项工作。单纯以被告人涉嫌贪污、贿赂等腐败犯罪立案侦查并请求赃款、赃物所在国返还犯罪所得及其收益,由于国家间法律程序、证明标准等规定的不同,对于贪污贿赂等腐败犯罪的构成要件要求也不一致,国际司法合作缺乏法律基础,而且由于是返还资产,也往往会缺乏配合的积极性。我国已经签署并批准的《联合国反腐败公约》,《公约》中也对清洗腐败犯罪所得及资产追回作了详细规定,应当充分利用《公约》提供的协作机制,加大腐败犯罪所得及其收益的追缴和返还力度。