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中国刑法中涉及外国人犯罪的理论与实务(下)

发布时间:2016年4月7日 贵阳刑事律师  
  二、关于涉及外国人犯罪问题的理论论争
  相对1979年刑法及其之前的涉及外国人犯罪的立法规定,1997年刑法典比较完善。但是理论界对于关涉外国人犯罪的任一管辖原则几乎无不存在着论争,相关的司法实践在对外国人犯罪的处理上亦不一致。
  (一)外国人在中华人民共和国领域内犯罪,除法律有特别规定以外,都依照我国刑法处罚,这是刑事管辖属地原则的当然内涵。但对,“中华人民共和国领域”的范围如何界定?外国人在中国领域犯罪以何种标准确定,是采行为地主义抑或结果地主义还是二者的折衷?理论界争议较大。
  1.关于“中华人民共和国领域范围”问题
  《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”如前所述,中华人民共和国领域内,一般是指我国国境以内的全部空间区域,根据当代中国国际法的基本理论以及关于中华人民共和国领土的法律规定,这些区域主要指:(1)领陆,即国家疆界以内的全部陆地。包括其大陆领土和所属岛屿。(2)领水,包括国家的内水和领海。(3)领空。[1]一国领土通常包含以上领陆、领水、领空的全部范围,外国人在上述领域内犯罪适用中华人民共和国刑法当无异议。
  2.关于毗连区、大陆架、专属经济区等特殊的问题
  这些区域“严格意义上不被视为国家领土的一部分,但沿海国可以对其资源行使主权权利,从而构成国家管辖范围的海域。”这种管辖是否包括属地的刑事管辖?各国学者有不同的认识。我国学者认为,上述领域虽不属于一国领域,但是根据国际法的一般惯例和1982年《海洋法公约》的规定,凡缔约国家都享有一定主权权利,包括在一定范围内行使刑事管辖权[2]。但是,依一般的刑法理论,属地管辖原则是以本国领域为适用范围,领域是国家主权行使的空间范围,而毗连区、大陆架、专属经济区严格意义上不在此范围,故能否将其纳入属地管辖权范围不无疑问。
  (二)“犯罪地”的理论界定
  依照属地原则确定犯罪地,从而行使对外国人犯罪的刑事管辖权,关键在于如何认定犯罪地属于一国领域。众所周知,犯罪是一个动态过程,有不同的阶段、不同的构成。确定外国人犯罪依中国刑法属地管辖,是依某一阶段或某一要素发生在中国,还是以犯罪的整体全部出现在中国为标准?
  在确立犯罪地时,最有代表性的是主观领土说与客观领土说。主观领土说也称“行为地主义”或“主体的领土管辖”,它认为刑事追诉的权利是对始于其领土而终于别国领土的犯罪,并不考虑犯罪的后一阶段,忽视了危害后果在判断该行为的社会危害性方面的意义及其在犯罪构成中的作用。客观领土说也称“法律地主义或客体的领土管辖”,认为刑事追诉的权利是对那些始于别国领土而完成或呈现于本国领土的犯罪或对本国秩序造成了有害后果的犯罪。客观领土说强调行为的后果,即使构成犯罪的作为或不作为全部发生在一国领土外,但只要上述作为或不作为的后果或效果发生于一国领土内,就可对该犯罪进行管辖[3]。另外,理论界对这一问题从其他角度还提出以下几种学说:(1)行为地说,认为行为人实际实施犯罪行为的场所或地点,就是犯罪地,不作为犯罪则以义务的来源地或发生地为犯罪地。(2)结果地说。认为行为人实施犯罪行为所导致的结果发生地为犯罪地。(3)中间地说。认为犯罪行为与结果之间的场所为犯罪地。(4)折衷主义。认为行为实施地与结果发生地都是犯罪地,行为或结果有一项发生在同一领域内,就适用本国刑法[4]。
  中国刑法第六条第3款规定:“犯罪行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。显然,采用的是折衷主义学说。但是关于“行为或结果”亦不无争议。“行为”是否仅有限于犯罪的实行行为,包括不包括犯罪的预备行为?继续犯中是否还包括实行后阶段的继续状态?“结果”是否单纯构成要件的结果,包不包括非构成要件的结果?包括不包括无形的结果,包不包括预期发生的结果?理论上尚有争议。
  (三)中国刑法第八条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
  据此,在依照保护管辖权原则追究外国人犯罪的刑事责任时需要具备以下几个条件:
  1.犯罪在外国发生。犯罪在外国发生,指犯罪行为地与犯罪结果发生地均在外国,如果有一项在中华人民共和国领域内,则不必依保护管辖权原则而可作属地主义原则处理;
  2.该犯罪是由外国人实施的,这就排除了属人原则的适用。
  3.是针对中国国家或公民实施了犯罪行为,按照中国刑法规定最低法定刑在三年以上。
  4.该行为依行为地法律应当受到处罚,否则除外。
  关于“按照犯罪地的法律应受处罚”之“处罚”问题理论界争论较大。
  一种观点认为,根据中国刑法第8条之规定,按照“犯罪地”法律应受处罚,说明行为依照外国刑法已构成犯罪,处罚指“刑罚处罚”。如有学者认为:“这条规定表明,外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪,我国刑法有权实行管辖,但这种管辖权是具有一定限制的:一是这种犯罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑;二是按犯罪地的法律也应受到刑罚处罚。”[5]有学者认为:根据中国刑法第8条规定,外国人在中国领域外犯罪,必须同时满足三个条件,才予追究:(1)这种行为必须是侵犯了中国国家利益或中国公民利益,并且按照中国刑法规定已经构成犯罪。(2)这种行为触犯的罪名必须是中国刑法所规定的最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。(3)这种行为必须是根据犯罪地的法律规定也应受到刑事处罚的[6]。
  另一种观点认为,中国法律并没有规定该行为是应受刑罚处罚的行为,刑法第8条只是规定该种行为依行为地之法律应受处罚,没有要求以刑罚处罚为限。如有学者认为“世界各国的犯罪观及由此决定的刑事立法关于犯罪的规定,是各不相同的。在我国刑法认为是犯罪的,在有的国家不认为是犯罪而认为是一般违法行为,甚至连违法行为也谈不上;而反过来,在我国认为是一般违法行为或违反道德的行为,在有的国家是犯罪。”[7]“从充分发挥我国刑法保护管辖原则的作用,捍卫国家主权的角度出发,‘按照犯罪地的法律不受处罚’,不应仅仅理解为按照行为地法律应受刑罚处罚。换言之,外国人在中国领域外对我国国家或公民实施在我国刑法看来是犯罪的行为,只要按照行为地的法律,行为人的行为应受到处罚(包括行政处罚和刑事处罚),而按照我国刑法规定其行为的法定最低刑为三年以上有期徒刑的,就可以适用我国刑法[8]。”
  犯罪是根据统治阶级意志规定的应受刑事处罚的行为,各国犯罪观不同,行为构成犯罪与否及此罪彼罪的标准亦不相同。保护管辖权原则是从本国的利益出发,依照本国的刑事犯罪观确定外国人的行为是否侵犯本国国家或公民利益,故而行为构成犯罪与否、罪名的确定乃至刑种、刑期的确定都是以本国的刑法为根据的。所以,“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪”,是指根据中国刑法外国人的行为构成犯罪,而且“按照犯罪地的法律不受处罚”中的“犯罪地”应是指依照中国刑法行为构成犯罪的地点,“处罚”也不仅仅是受刑罚处罚。我们认为,上述第二种观点是比较科学的。
  (四)中国刑法在对外国人犯罪的处罚原则上,有关于普遍管辖原则的规定。
  目前世界上多数国家对普遍管辖原则作了规定,但普遍管辖原则的含义各有不同,理论上亦有争议。
  一种观点认为“普遍管辖原则是从内国刑法确定管辖权的范围角度,对普遍管辖原则所作的传统解释,认为有些犯罪行为,不论罪犯属何国籍,也不问犯罪地在何处,由于罪行危害整个社会的安全和利益,因而对任何国家都有利害关系。所以,各国都有权对该罪犯进行追究和惩罚,从而各国都具有管辖权。”[9]
  另一种观点是以犯罪对文化世界的连带的观点为基础所作的解释,认为普遍管辖原则的含义是,“一切国家对于侵害其所保护的国家文化利益的犯罪行为,不问罪行发生于何地及犯罪人国籍如何,均可以适用内国刑法予以审判和制裁。”[10]
  众所周知,不同的国家,由于其国家性质、历史、经济、法制等具体社会情况不同,对犯罪的规定与理解是不一致的。关于对所谓超国家的文化利益的理解亦不相同,由于犯罪观不同所决定各国对于所谓“侵害超国家的文化利益”的犯罪的规定亦不同,故各国均以内国法对某种犯罪予以审判和处罚为原则。中国在1979年刑法典中没有规定这一原则,随着法制的发展,97年刑法中规定“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权”。从而在刑法典中明确确立了普遍管辖原则。但正如前述,关于依照条约规定的国际罪行的范围如何确定理论上也不无争议。另外,国际条约规定的罪行是否均为中国刑法所包含及对于这种行为如何定罪处罚也有待研究。
  三、关于外国人犯罪的立法比较
  世界各国的刑法涉及外国人犯罪的问题大多规定于总则中;另外,多数国家刑法是在其刑法的适用范围条款中,以管辖原则的方式规定外国人犯罪的问题(当代世界各国刑法对涉及外国人犯罪的规定多从属地管辖、保护管辖、普遍管辖的角度进行,在相关的管辖原则中包含着外国人犯罪的处理规定。);但是,在涉及外国犯罪的管辖原则以及管辖条件等内容上,规定不尽相同。
  (一)当代各国或地区刑法的效力范围的规定多以属地原则为主,兼采属人原则、保护原则、普遍原则。外国人在本国领域内犯罪一般应适用本国刑法,这是属地原则的要求,也为各国立法所采纳。如日本平城七年(1995年)刑法第1条第1款规定:“本法适用于所有在日本国内犯罪的人。”[11] 日本著名刑法学家大塿仁教授解释道:“刑法适用于在日本国内犯了罪的所有人,这是属地原则。不问犯人的国籍如何。”[12]大谷实教授在其《刑法总论》一书中写道:“刑法第1条第1款规定,本法适用于所有在日本国内所实施的犯罪,明确表明了属地原则的立场。”[13]1988年修订的《韩国刑法典》第2条规定:“本法适用于在大韩民国领域内犯罪的本国公民和外国人。”[14]法国《新刑法典》第113—2条规定:“在共和国领域内实行的犯罪适用法国刑法。”这一规定明确确认了刑法的“领域管辖权原则”(属地管辖原则)。[15]1931年7月生效的《意大利刑法典》第3条第1款规定:“意大利刑法对所有在本国领域的人,本国人或外国人,具有约束力。国内公法或国际法规定的例外情况除外”;[16]该法第6条第1款重申:“任何在本国领域内犯罪的人,按意大利法律处罚。”[17]德国刑法第3条亦规定:“德国刑法适用于在国内实施的一切行为。”[18]
  在属地管辖原则中,多数国家规定了在本国的船舶与航空器内犯罪适用本国刑法,但各国刑法的规定方式并不一致,有的国家在属地原则的条款中作了全面规定,有的国家则在其他条款中规定。前者如法国现行刑法,在其第113—2条后紧接在113—3条与113—4条规定:“在悬挂法国国旗的船只上实行的犯罪与在法国注册的航空器上实行的犯罪,无论船只或航空器处于何地,均适用法国刑法。”日本刑法典第1条第2款亦规定:“对在处于日本国外的日本船舶或日本航空器内犯罪的人,亦适用本法。”后者如意大利刑法,在其第3条、第6条规定了属地管辖的一般原则,而在第4条第2款规定:“意大利的船舶和飞机,无论处于何地,均被视为国家领域,除非它们根据国际法受外国本地法的管辖。”韩国刑法典第2条规定了属地原则的基本内容,关于外国人在外国的本国船舶与航空器内犯罪的管辖,在第4条予以规定:“本法适用于大韩民国领域外的大韩民国船舶或飞机内犯罪的外国人。”?
  另外,许多国家的刑法典并没有明确规定大陆架、专属经济区的刑事管辖权,但也有一些国家在刑法典中明确规定其刑法典适用于本国之大陆架,专属经济区,如:俄罗斯联邦刑法典第11条第2款规定:“本法典对于在俄罗斯联邦大陆架和经济特区内的犯罪同样有效。”德国刑法典第5条第11项规定:“第324条、第326条、第330条和第330条a的情形中的,在德国专属经济区的范围内实施的针对环境的犯罪行为,但是,以国际协议允许为保护海洋将其作为犯罪行为予以追究为限。”?
  如前所述,依属地原则行使对外国人犯罪的刑事管辖权,要求“犯罪地”在本国。关于犯罪地的确认,各国刑法理论大多认为应予广泛的考虑,应当包括“行为地与结果地”,甚至“中间地”,如,大谷实教授认为:“构成要件的行为实施地,构成要件结果的发生地以及二者之间的因果关系所经过的中间影响地,都应当看作犯罪地。”[19]德国著名的刑法学者耶赛克教授认为:“根据第9条第1款的规定,正犯行为地,在不作为的情况下,犯罪人应当有所作为地,犯罪结果发生地,或犯罪人希望结果发生地,均为犯罪地。”[20]但并非各国都在刑法典中作广义的规定,德国则作了较为明确的规定。《德国刑法典》第9条规定:“行为进行的地点,是行为人行动的地点,或者在不作为的情形中是必须行动的地点或者属于构成要件的结果出现的地点或者是按照行为人的想法应该出现的地点。”?
  (二)世界各国刑法大多对涉及外国人在国外对本国国家或公民的犯罪作了行使管辖权的规定,学界称之为“保护管辖原则。”
  但各国对于保护管辖权的规定方式不一。有的国家侧重于保护国家利益,有的国家侧重于保护国民利益;有的国家只概括地规定管辖的条件而不列明管辖的具体罪名,有的国家则列明管辖的条件以及具体的罪名。
  《德国刑法典》第5条规定:“德国刑法与行为地的法律无关,适用于在国外所实施的下列行为:1、准备侵略战争;2、内乱;3、危害民主的法治国家……15、器官交易,如果行为人在行为时是德国人。”《日本刑法典》第2条规定:“本法适用于在日本国外犯下列各罪的一切人:一、删除,二、第七十七条至第七十九条的犯罪……。”第4条之二又规定:“除前三条规定外,对于在日本国外犯本法第二编规定之罪,而且依据条约即使在日本国外实施时也应处罚的一切人,适用本法”。《韩国刑法典》第5条规定:“本法适用于在大韩民国领域外犯下列各罪的外国人:1、内乱罪;2、外患罪……7、妨害印章罪中第二百三十八条的犯罪。”其又在第6条规定:“本法适用于在大韩民国领域外,对大韩民国或大韩民国公民犯前条罪外之罪的外国人。”上述国家的刑法典中列明了保护原则的适用罪名,加强了刑法适用的可操作性。但不难看出在对涉及外国人在国外侵犯本国国家或公民的犯罪的管辖权上规定较为混乱。如《德国刑法典》第5条是关于保护管辖的规定,但其中有些内容又限定为“如果行为人在行为时是德国人(9项)”。为了寻求保护原则的可操作性,详细规定其适用的罪名,为了做到对国家或公民利益的缜密保护,不得不再作出补充性的规定,如《韩国刑法典》第6条对第5条的补充,《意大利刑法典》第10条对第7条的补充。
  中国刑法对保护管辖的规定是从一般的条件进行的,而没有明确规定其适用的具体罪名。依中国刑法的基本理论,只要符合中国刑法总则规定的条件,中国刑法中的所有罪名(其犯罪主体为一般主体的)均可适用。《俄罗斯联邦刑法典》也以这种方式规定保护管辖原则。
  (三)多数国家在当代已将涉及外国人犯罪的普遍管辖原则规定于本国的刑法典中,至少在其国家的法律上是承认对国际犯罪的普遍管辖的。关于普遍管辖原则各国规定方式不一,有的国家不但对其予以原则的规定,而且在刑法典中明确了对哪些国际性犯罪具有管辖权,如《德国刑法典》第6条规定:“德国刑法与行为地的法律无关,进而适用于在国外所实施的下列行为:1、谋杀民众;2、第307条和第307条第1款至第4款,第309条第2款和第310条情形中有关核能、爆炸物和辅射的重罪;3、攻击空中和海上的交通;4、人身交易和严重的人身交易……9、根据对德国有约束力的国家间的协议也必须追究的行为,如果它是在国外所实施的。”有的国家只一般性地规定了普遍管辖的原则,如中国刑法第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。”类似规定的还有法国(法国刑事诉讼法第689条之3的规定)。相比而言,德国的规定方式,既加强了对国际性犯罪的管辖力度,同时又为本国的具体操作提供了便利。?
  综上所述,可以看出虽然各国对外国人犯罪大多从几种管辖原则作了规定,但都没有形成一个针对外国人犯罪的结构完整、逻辑缜密的体系。就属地管辖而言,中国刑法规定较为完善:在一个法条用三款对属地管辖的基本内容,船舶、航空器等浮动领土乃至犯罪地的确定作了统一的规定,但没有对专属经济区、大陆架行使刑事管辖权作出明确规定。就保护管辖而言,德国、日本、韩国的规定显得更具备可操作性,它在保护管辖的适用罪行的规定上作了较为详尽的规定,但从其以其他法条进行补充具体罪行这一规定方式来看,这种方式未必就一定优于一般性的保护管辖规定。因为从刑法的一般理论来看,保护管辖的对象是外国人在国外侵犯本国国家或公民利益的罪行,那么,依照本国刑法凡符合条件的罪行均应可以适用。从普遍管辖的角度来看,德国刑法典对国际罪行的列举性规定较为科学,具备较强的可操作性。相比之下,中国刑法的规定略显粗疏。我们认为,中国刑法可以借鉴德国刑法典中关于普遍管辖的规定,明确国际犯罪的范围,从而加强中国刑法中普遍管辖原则规定的可操作性。
  [1] 参见王铁崖:《国际法》,法律出版社1995年第1版,第230页
  [2] 赵秉志:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年第1版,第490页。
  [3] 赵秉志:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年第1版,第495页。
  [4] 赵秉志:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年第1版,第495页。
  [5] 高铭暄:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年第1版,第53页。
  [6] 贾宇、郭洁:《新编中国刑法学》,陕西人民出版社1998年第1版,第90页。
  [7] 赵秉志:《刑法学新教程》,中国人民大学出版社2001年第1版,第67页。
  [8] 赵秉志:《刑法学新教程》,中国人民大学出版社2001年第1版,第67页。
  [9] 赵秉志:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年第1版,第518页。
  [10] 赵秉志:《刑法基础理论探索》,法律出版社2003年第1版,第518页
  [11] 张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社,1998年第1版。
  [12] 大土冢仁:《刑法概说〈总论〉》第三版,冯军译,中国人民大学出版社,第79页。
  [13] 大谷实:《刑法总论》,法律出版社2003年第1版,第58页。
  [14] 金永哲译:《韩国刑法典及单行刑法》,中国人民大学出版社,1996年第1版第1页。
  [15] 斯特法尼:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社1998年第1版,第176页,694页。
  [16] 黄风译:《意大利刑法典》中国政法大学出版社1998年第1版。
  [17] 黄风译:《意大利刑法典》中国政法大学出版社1998年第1版。
  [18] 冯军译:《德国刑法典》,中国政法大学出版社2000年第1版。
  [19] 大谷实:《刑法总论》,法律出版社2003年第1版,第58页。
  [20] 耶赛克·魏根特著:《德国刑法教科书》,中国法制出版社2001年第1版,第220页。
  (陈明华系西北政法学院教授,北师大刑科院兼职教授、博士生导师,中国法学会刑法学研究会顾问。王立军、吕文通系西北政法学院刑法学专业硕士。)